時(shí)值年底，茅臺(tái)又成焦點(diǎn)。

一方面，其被戲稱為最有價(jià)值的“黑科技”公司，而以“飛天”的股價(jià)傲視股市各板塊，另一方面，又面臨著若隱若現(xiàn)的法律和監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)。

12月24日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布關(guān)于加強(qiáng)2021年元旦春節(jié)期間市場(chǎng)價(jià)格監(jiān)管的通知，提及要加強(qiáng)價(jià)格監(jiān)測(cè)預(yù)警，密切關(guān)注市場(chǎng)價(jià)格動(dòng)態(tài)，特別點(diǎn)名要密切關(guān)注消費(fèi)量大的茅臺(tái)等名優(yōu)白酒。

當(dāng)天晚間，上市公司貴州茅臺(tái)股份又收到上海證券交易所的監(jiān)管工作函，但并未披露具體內(nèi)容。

12月25日，茅臺(tái)股份董秘辦工作人員稱，本次收到的監(jiān)管工作函，與此前的國(guó)有股權(quán)劃轉(zhuǎn)向省國(guó)有資本運(yùn)營(yíng)公司及小股東舉報(bào)捐贈(zèng)事情均無(wú)關(guān)聯(lián)，只是常規(guī)工作提醒事項(xiàng)，不涉及重大事件，可不披露。

上市公司所言或許不虛。母公司劃轉(zhuǎn)上市公司的國(guó)有股屬于內(nèi)部事項(xiàng)，在26日披露簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)后，基本上也已經(jīng)塵埃落定。

然而，小股東向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家信訪局等舉報(bào)公司違規(guī)捐贈(zèng)、200多名股東組團(tuán)要起訴之事，仍然有待解決。

盡管未必一定會(huì)走完司法程序、得出司法結(jié)論，但至少在一段時(shí)間內(nèi)，這將是茅臺(tái)公司治理中的一個(gè)關(guān)注點(diǎn);未來(lái)也會(huì)成為諸多上市公司皆可能會(huì)遭遇的一項(xiàng)爭(zhēng)議所在，值得深入分析。

一般法理下的公司捐贈(zèng)行為

公司捐贈(zèng)，指公司對(duì)外無(wú)償給付財(cái)物的行為。一般認(rèn)為，受捐贈(zèng)對(duì)象一般應(yīng)具有公益性，而不應(yīng)是商事主體，如另一家公司。

作為追求利潤(rùn)最大化的商事主體，公司為何能實(shí)施無(wú)償捐贈(zèng)行為?這不應(yīng)通過(guò)社會(huì)責(zé)任理論來(lái)解釋。

社會(huì)責(zé)任理論只能算是一種修辭術(shù)，在公司自愿做出某些行為，或想要求公司做某些事情時(shí)，以此等說(shuō)法來(lái)粉飾行為的正當(dāng)性。其本身缺乏標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法對(duì)公司所能實(shí)施的行為劃出界限。而且，輕易拿社會(huì)責(zé)任說(shuō)事，有慷股東財(cái)產(chǎn)之慨的嫌疑。

傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，公司應(yīng)當(dāng)為股東利益最大化服務(wù)。誠(chéng)然，有人爭(zhēng)辯說(shuō)，其他類型的主體如雇員、供貨商等，也同樣為公司的發(fā)展做出重要貢獻(xiàn)，公司不應(yīng)過(guò)度偏向股東的利益。

但說(shuō)公司應(yīng)當(dāng)為股東利益服務(wù)，理由本身未必在于股東的貢獻(xiàn)最大，而在于股東的收益是不確定的，是最終剩余的那塊利益，甚至可能是零。

因此，法律把對(duì)公司的最終控制權(quán)，分配給了作為“剩余索取權(quán)人”的股東，包括選舉董事監(jiān)事的權(quán)利、重大事項(xiàng)的表決權(quán)等。而在股東獲得剩余價(jià)值前，雇員、供貨商等通過(guò)合同來(lái)先行取走約定的、相對(duì)固定的利益。

我們當(dāng)然可以主張大公司善待雇員、供貨商等利益相關(guān)人員，特別是當(dāng)這些主體處于弱勢(shì)地位、無(wú)力通過(guò)合同談判來(lái)保障自己的權(quán)益之際。

例如，今年“美團(tuán)風(fēng)波”顯示：人們希望餐飲外賣平臺(tái)，給送餐員分配更多時(shí)間，不必在路上疲于奔命。

但公司經(jīng)營(yíng)是有成本的，若一家平臺(tái)真的讓自己的快遞員更加從容，消費(fèi)者未必愿意對(duì)其買賬，公司收益就會(huì)下降，雇員收入下降，也未必滿意。

最終，還得由公司依據(jù)員工接受度、顧客接受度、監(jiān)管要求等成本收益因素，靈活做出決策權(quán)衡。

公司捐贈(zèng)也是如此。

其實(shí)，捐贈(zèng)長(zhǎng)著一張可疑的臉，很可能是管理人“代理成本”的體現(xiàn)，即董事高管等，或許只是拿公司(股東)的資產(chǎn)，去為自己博得好感、致謝、交情等。

但放寬一點(diǎn)要求的話，我們可以推定董事高管是在為公司利益竭忠盡智，做出捐贈(zèng)決定可以提高公司社會(huì)形象，改善公司與相關(guān)主體的關(guān)系，從而為公司創(chuàng)造更好的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，令公司可以發(fā)揮更佳的經(jīng)營(yíng)能力，從而最終有利于股東利益。

在法律制度上可以佐證一點(diǎn)的是：無(wú)論《公司法》還是茅臺(tái)的章程，均未明確把捐贈(zèng)列為董事會(huì)的職權(quán)內(nèi)容。有茅臺(tái)小股東也因此質(zhì)疑公司董事會(huì)即使捐贈(zèng)一分錢也構(gòu)成越權(quán)。

故而，如果董事會(huì)想為捐贈(zèng)尋求正當(dāng)性，只能將之作為一種特殊的經(jīng)營(yíng)行為來(lái)對(duì)待。

國(guó)有企業(yè)中的橫向公司治理

不過(guò)，具體問(wèn)題還需具體分析。

就標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)決策如各種投資決策而言，現(xiàn)代公司主張對(duì)董事提供“商業(yè)判斷規(guī)則”之保護(hù)，即推定董事經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序做出的決策是善意的，即便事后效果不佳，也不應(yīng)追究責(zé)任。

正當(dāng)程序則包括有董事會(huì)以充分提前時(shí)間召集，出席和表決人符合法定多數(shù)、討論合議流程認(rèn)真甚至聘用了必要的專業(yè)顧問(wèn)等。若沒(méi)有做到這些程序，董事是不能僅僅拍胸脯說(shuō)“我認(rèn)為這樣做有利于公司”就能免責(zé)。

作為無(wú)直接商業(yè)回報(bào)的行為，公司捐贈(zèng)行為適用的規(guī)則，更應(yīng)該嚴(yán)于經(jīng)營(yíng)行為。

或許有人認(rèn)為，在股權(quán)集中的公司里，控股股東可以有力地監(jiān)督董事會(huì)，防止其損害股東利益。

然而，此等縱向治理隱患能被解決的同時(shí)，橫向治理隱患卻會(huì)更加明顯，即大股東和董事會(huì)聯(lián)合起來(lái)侵占小股東的利益。

故而，現(xiàn)代公司法一般通過(guò)大股東回避表決等方式，來(lái)解決此等問(wèn)題。

倘若一項(xiàng)決策構(gòu)成與控股股東有關(guān)的關(guān)聯(lián)交易，那“商業(yè)判斷規(guī)則”就難以適用，董事會(huì)需要證明已經(jīng)做到“完全公平”。

普通控股股東實(shí)施利益輸送，是為了財(cái)務(wù)目的，如將資源從持股51%的公司，輸送到自己的全資子公司中。而國(guó)有企業(yè)則是一種更為復(fù)雜的組織體。

國(guó)企的特殊性一是在于有多層上級(jí)，直接持股的所謂控股股東行使的影響力是有限的，真正的企業(yè)重大事項(xiàng)決策權(quán)，往往在更上級(jí)，所謂的國(guó)有資產(chǎn)持有機(jī)構(gòu)或國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)也不享有完整的股東權(quán)利。

例如，上市公司茅臺(tái)股份由茅臺(tái)酒廠(集團(tuán))持股58%，貴州省國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)對(duì)茅臺(tái)酒廠(集團(tuán))持股100%，并在年報(bào)中被披露為上市公司的實(shí)際控制人。這種披露方式符合我國(guó)的慣例，符合各級(jí)國(guó)資委被設(shè)定的國(guó)有資產(chǎn)形式出資人的法律地位。

但現(xiàn)任茅臺(tái)集團(tuán)董事長(zhǎng)兼茅臺(tái)股份董事長(zhǎng)，是今年3月從省交通運(yùn)輸廳廳長(zhǎng)任上被調(diào)來(lái)。這顯然不是省國(guó)資委能做出的人事任免決定?；谥袊?guó)共產(chǎn)黨的組織部門管干部的基本規(guī)則，當(dāng)?shù)厥∥≌瑢?duì)茅臺(tái)有更為終極的決定權(quán)。

國(guó)企第二個(gè)特殊性，是國(guó)企或者說(shuō)國(guó)企的各級(jí)控制人們未必追求財(cái)務(wù)目標(biāo)。比如地方政府本身不是商事主體，當(dāng)然會(huì)重視當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)、整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，希望績(jī)效好的國(guó)企提攜績(jī)效差的國(guó)企。這兩方面綜合起來(lái)，就會(huì)對(duì)小股東權(quán)益保護(hù)造成影響。

據(jù)媒體報(bào)道，作為一個(gè)欠發(fā)達(dá)省份貴州，對(duì)茅臺(tái)賦予了振興貴州經(jīng)濟(jì)、盤活政府融資平臺(tái)、振興貴州金融等更重大的使命。

今年11月，茅臺(tái)集團(tuán)發(fā)行了150億元公司債，這是集團(tuán)史上首次發(fā)債。發(fā)債的一大目的是收購(gòu)上半年虧損近20億元，負(fù)債約2900億元，負(fù)債率為70%的貴州高速公司的股權(quán)。

從常理看，作為酒類企業(yè)，很難說(shuō)茅臺(tái)收購(gòu)貴州高速，有多少產(chǎn)業(yè)協(xié)同的意義，其資產(chǎn)實(shí)力本身才是最大的理由。

茅臺(tái)股份今年的捐贈(zèng)，也很有新帥新氣象的特色。

一是金額上漲。2015年-2019年，公司董事會(huì)決議披露的對(duì)外捐贈(zèng)額僅為1.61億元、2.8億元、2.07億元、5.24億元、2.67億元，平均每年不到2.9億元。今年以來(lái)，公開(kāi)的捐款項(xiàng)目達(dá)到約14億元。

二是對(duì)象創(chuàng)新。其不是向科教文衛(wèi)或?yàn)?zāi)區(qū)等傳統(tǒng)方向捐款，而是直接代替政府投資于公共事業(yè)。

10月26日，董事會(huì)又決議，向公司所在地仁懷市政府捐資2.6億元建生活污水處理廠，向重要生產(chǎn)基地所在的習(xí)水縣政府捐資5.5億元，修建一條5.3公里的道路。

平心而論，這兩項(xiàng)巨額捐贈(zèng)，配上今年茅臺(tái)年度股東大會(huì)取消股東平價(jià)買茅臺(tái)酒的環(huán)節(jié)，引發(fā)小股東的大規(guī)模舉報(bào)和起訴，并不奇怪。小股東的舉報(bào)，與其說(shuō)是一種進(jìn)攻，不如說(shuō)是一種形式抗議行為。

首先，政府部門不應(yīng)成為捐贈(zèng)對(duì)象。

一般社會(huì)規(guī)范所接受的捐贈(zèng)，是扶助弱勢(shì)或支持公益的行為，或具有廣告作用的商業(yè)贊助型捐贈(zèng)。政府雖然也可謂社會(huì)公共利益的代表，但政府本身是有財(cái)政收入的。

仁懷市2019年生產(chǎn)總值1300億元，人均23萬(wàn)元，均位居貴州各區(qū)縣第一名，全國(guó)百?gòu)?qiáng)縣第16名。習(xí)水縣的生產(chǎn)總值也位居全省各區(qū)縣的前1/3。而且，茅臺(tái)股份2019年年報(bào)顯示：“欠款”一欄下，有習(xí)水縣人民政府的4.1億元，仁懷市人民政府的3.6億元，原因是預(yù)付土地出讓金。

其次，修路或建生活污水廠屬于典型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

盡管這些項(xiàng)目可能對(duì)茅臺(tái)有利甚至十分有利，如茅臺(tái)公告稱，習(xí)水縣習(xí)新大道建成后，公司醬香系列酒生產(chǎn)基地的運(yùn)輸能力可以大為提高。但既然為大道，想必是人人可用的典型公共物品，公司絕無(wú)產(chǎn)權(quán)。

政府修路本屬其分內(nèi)的常規(guī)性投資項(xiàng)目，甚至是傳統(tǒng)的招商引資必備技能之一。一家公司是當(dāng)?shù)氐闹е髽I(yè)、利稅大戶，實(shí)際上就已經(jīng)依法對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施、公共物品，分?jǐn)偭素暙I(xiàn)，不應(yīng)再“自帶干糧修路”，且所費(fèi)不貲。

若生活污水廠處理的實(shí)際上是企業(yè)的生產(chǎn)污水，那企業(yè)對(duì)環(huán)境污染風(fēng)險(xiǎn)所應(yīng)負(fù)的治理責(zé)任，就應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)由政府和企業(yè)分?jǐn)?，而非企業(yè)替政府履行義務(wù)，或以捐贈(zèng)名義履行自己的義務(wù)。

就算政府一時(shí)財(cái)政資金不足，也可以通過(guò)目前正熱門的公共和社會(huì)資本合作(PPP)的方式來(lái)解決。

據(jù)稱，茅臺(tái)股份對(duì)此修路治污活動(dòng)，并非沒(méi)有收益。公司未來(lái)10年內(nèi)可不再支付污水處理費(fèi)，并享有習(xí)新大道兩側(cè)規(guī)定范圍內(nèi)廣告資源無(wú)償使用權(quán)。

這種來(lái)自政府的“反向捐贈(zèng)”，看似是雙方“有來(lái)有往”、利益更平衡，實(shí)際上是利益關(guān)系更混亂。以“捐贈(zèng)”名義，把權(quán)利義務(wù)一鍋混，未必是一種值得提倡、公平透明的政商關(guān)系。

第三，現(xiàn)實(shí)中的政府部門并非弱勢(shì)主體。如果說(shuō)企業(yè)向政府部門捐贈(zèng)后，可以得到政府的特殊照顧，不免有失公平競(jìng)爭(zhēng)的營(yíng)商環(huán)境。

如果是“白捐”，公司又會(huì)喪失捐贈(zèng)最起碼的形式正當(dāng)性，說(shuō)明被變相攤派或企業(yè)管理者在浪費(fèi)股東財(cái)產(chǎn)。

如果說(shuō)，當(dāng)?shù)卣帽绕髽I(yè)的“堂兄弟”，一家人何分彼此，全國(guó)其他地域的投資者，自然就要拍案而起。

來(lái)源：經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) 作者：繆因知